集体土地合作开发纠纷案件代理词

文/毛锋  陕西德尊律师事务所

尊敬的法官：

陕西德尊律师事务所受本案被上诉人陕西省××置业有限公司（以下简称××公司）、贾××的委托，指派本律师作为××公司、贾××与上诉人刘××、张××确认合同无效纠纷一案二审代理人。通过对案件事实的研究和了解及今天的庭审，对本案有了更深入的认识，现发表如下代理意见，供合议庭参考。

一、本案土地属集体土地，未经依法征收不得转让作为商业地产的开发用途，联合建房《协议书》及《补充协议》因违反法律强制性规定，应认定为无效。

1.涉案的上诉人所有的宅基地属集体土地，未经依法征收不得从事商业地产的开发，双方签订的联合建房协议应认定为无效。

关于涉案土地为集体土地事实一节，在一审中被上诉人已经提供了《商洛地区城乡居民原基修建房屋申请审批表》予以证明，该申请表中土管部门填写的土地信息为“集体土地”、“宅基地”，该土地性质显然为集体所有。另外，一审中上诉人提交的《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》并不能证明涉案土地由集体土地转化为国有土地的事实，上述文件中明确记载着项目性质为“私人住宅”，而且载明的建设规模为“陆层半”，显然跟双方签订的联合建房《协议书》约定的开发层数为23层等内容是完全不符的，根本不存在上诉人所称其取得了《协议书》中约定建设项目的规划和建设许可，上诉人提供的规划许可证、选址意见书仅说明其取得了在原有宅基地上拆旧建新审批手续的事实。联合建房《协议书》在内容上明显属于商品房联合开发协议，其因违背了《土地管理法》第六十三条的强制性规定及《合同法》第五十二条第五款之规定而无效。根据《合同法》第五十八条规定对于被上诉人支付的50万元保证金，上诉人应当及时予以返还。

2.上诉人认为其宅基地因其户口转变为居民户口而转变为国有，是对法律的曲解。

《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《土地管理法》的上述规定显然禁止集体所有土地转让用于非农业建设，而仅允许集体土地上的企业在破产、兼并的情况下集体土地使用权才可以发生转移，上诉人显然不是企业，故按照该法第六十三条第一款规定，联合建房《协议书》应认定为无效。上诉人根据《土地管理法实施条例》第二条第五项、《城市房地产管理法》第二十八条认为其户口已经转变为居民户口，故主张涉案宅基地属于国有土地，显然是对法律规定的曲解。《土地管理法实施条例》第二条第五项规定农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有，显然，此处的“属国家所有”是指可依法征收为国家所有。关于这一点，国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见（国法函〔2005〕36号）明确指出“该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。”另《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国办法[2004]28号）第十条亦明确规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有的土地转为国有土地”；《国务院办公厅关于积极委托推进户籍管理制度改革的通知》（国办发[2011]9号）第八条也规定：“禁止借户籍管理制度改革或者擅自通过‘村改居’等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地。本案中，虽然上诉人户口已经转为居民户口，但其宅基地未经征收程序仍属集体土地，上诉人认为涉案宅基地属于国有土地缺乏事实根据和法律依据。

二、上诉人基于无效合同取得的被上诉人支付的50万元保证金，依法应及时予以返还。

《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的联合建房《协议书》因违反了法律的强制性规定而属无效合同，上诉人基于《协议书》取得的被上诉人支付的50万元保证金应当依法及时予以返还。

三、被上诉人依法享有起诉、撤诉的权利，上诉人认为一审法院受理此案违法毫无事实根据和法律依据。

《民事诉讼法》第一百二十三条规定“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。”第一百四十五条规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《民事诉讼法》解释第二百一十四条规定“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”通过上述法律规定可以看出，“起诉”、“撤诉”是法律赋予当事人的权利，被上诉人撤诉后又起诉符合法律规定，上诉人认为一审法院受理本案违法没有事实根据和法律依据。

四、本案在导致合同无效方面，上诉人、被上诉人均有过错，一审法院判决仅考虑了上诉人的损失，而对被上诉人的损失未予提及，略失公正。

本案中，被上诉人与上诉人签订联合建房《协议书》后共向上诉人支付了50万元保证金、12.5万元房租费及其他费用1.4万元，共计63.9万元。鉴于本案双方均存在过错，合同无效后，对此产生的损失双方应当合理分担。被上诉人将大额资金支付给上诉人，导致严重的资金占用损失。但一审法院仅判决上诉人向被上诉人支付50万元保证金，对余外的12.5万元房租费、其他费用1.4万元及50万元保证金的同期银行利息均为支持，略失公允。

综上，本案双方签订的联合建房《协议书》因违反了《土地管理法》第六十三条的强制性规定而属无效合同，上诉人应当依法及时向被上诉人返还50万元保证金，一审法院（2015）民初字第00160号民事判决书判决上诉人向被上诉人返还50万元保证金并无不当，应予维持。

代理人：

2015年10月11日

相关法条：

1.《土地管理法》

第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

2.《合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3.《土地管理法实施条例》

第二条　下列土地属于全民所有即国家所有：

（一）城市市区的土地；

（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；

（三）国家依法征收的土地；

（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；

（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；

（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

4.《国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见（国法函〔2005〕36号）》

各省、自治区、直辖市人民政府：

根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，经国务院批准，现对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：

一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。

二、本解释自公布之日实施。

国务院法制办公室

国土资源部

二OO五年三月四日

5.《《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国法[2004]28号）》

（十）加强村镇建设用地的管理。要按照控制总量、合理布局、节约用地、保护耕地的原则，编制乡（镇）土地利用总体规划、村庄和集镇规划，明确小城镇和农村居民点的数量、布局和规模。鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩。农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

6.《国务院办公厅关于积极委托推进户籍管理制度改革的通知》

(八)禁止借户籍管理制度改革或者擅自通过“村改居”等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地，禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设，严格执行禁止城镇居民在农村购置宅基地的政策。

7.《民事诉讼法》

第一百二十三条 人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

第一百四十五条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

8.《民事诉讼法解释》

第二百一十四条 原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。